La semaine dernière, un juge du Delaware a donné à Elon Musk jusqu’au 28 octobre pour donner suite à sa promesse d’acheter Twitter. En accordant le sursis, la chancelière Kathaleen McCormick s’est appuyée sur les déclarations du PDG de Tesla selon lesquelles le contrat régissant l’achat est valide et contraignant.
L’affaire peut maintenant emprunter deux voies, l’une étant que la dette est financée et que la fusion est conclue. L’autre possibilité est que Musk ne puisse pas obtenir le financement et que l’affaire soit jugée en novembre. Dans ce scénario, il pourrait être empêché de prendre toute position incompatible avec sa requête demandant le sursis en vertu de la soi-disant doctrine juridique de l’estoppel judiciaire, selon les observateurs juridiques. Ils soulignent sa nouvelle position, énoncée dans une proposition d’ordonnance visant à retarder le procès, selon laquelle l’accord de fusion est « applicable », que les deux parties « restent liées par leurs termes et conditions » et que les conditions de réalisation de l’achat ont été satisfaites. .
« L’estoppel judiciaire est l’idée que si je me présente devant le tribunal et que je fais une déclaration, puis que le tribunal s’appuie ensuite sur elle pour rendre une décision, je suis coincé avec cette déclaration », explique Greg Varallo, associé du cabinet d’avocats Bernstein Litowitz. Berger & Grossman. « Je ne peux pas dire ‘Je plaisante juste.’ Une fois qu’un huissier de justice compte sur moi pour statuer, c’est tout.
La confirmation de Musk que l’accord est en cours pourrait l’enfermer, coupant toute marge de manœuvre qu’il aurait pu avoir pour s’éloigner de l’achat. (Dans le même temps, le magnat fait l’objet d’une enquête fédérale pour conduite liée à son acquisition de Twitter, selon un dossier judiciaire non scellé jeudi.)
« Il a fait pas mal de représentations dans sa lettre demandant un sursis sur le statut de ce qu’il avait l’intention de faire avec l’accord de fusion, et le juge s’est appuyé sur elles lorsqu’elle a accordé sa demande de surseoir au procès à venir », a déclaré Joel Fleming, un avocat en valeurs mobilières et fusions et acquisitions chez Block & Leviton. « S’il y a plus de litiges, l’estoppel judiciaire élimine un certain nombre d’arguments qu’il aurait pu faire autrement parce qu’il est enfermé dans les déclarations de sa lettre. »
Le cœur du procès de Musk contre Twitter est que la société a fait des déclarations fausses et trompeuses sur ses comptes de robots et de spam. En convainquant McCormick d’accorder la suspension du procès, il aurait pu s’empêcher de faire avancer la demande, dit Fleming.
Considérant que Musk est déjà revenu sur sa parole, Twitter s’est opposé à sa requête en suspension du procès. Il a souligné que Musk avait refusé de s’engager sur une date de clôture et que le financement de l’accord restait suspect. Un représentant d’entreprise de l’une des banques prêteuses a témoigné le même jour que Musk avait accepté d’aller de l’avant avec l’achat qu’il n’avait pas communiqué son intention de conclure la transaction, et encore moins sur un calendrier particulier, selon les documents judiciaires. Les avocats de Twitter ont qualifié la proposition de Musk d' »invitation à de nouveaux méfaits et retards ».
Pourtant, suspendre le procès était la bonne décision du juge, observe Larry Hamermesh, professeur à la Delaware Law School. « Cela aurait été fou d’aller de l’avant avec un procès dans une affaire sans objet », dit-il. « Il a concédé que toutes les conditions de clôture avaient été remplies et qu’il retirait toute prétention à résilier l’accord. C’est à cela que devait servir le procès.
Notamment, McCormick n’a pas signé la proposition d’ordonnance de Musk, qui a donné au PDG de Tesla carte blanche pour éviter le contrat « sans aucune reconnaissance de responsabilité et sans renonciation ou préjudice aux réclamations et défenses ». La mise en garde aurait pu lui permettre de renoncer à l’estoppel judiciaire, lui permettant d’aller de l’avant avec des arguments selon lesquels Twitter viole l’accord de fusion.
L’estoppel judiciaire est appliqué à la discrétion d’un juge, ce qui signifie qu’il n’y a pas de règles claires pour savoir quand cela entre en jeu ou non. Si elle applique la doctrine et que sa décision est portée en appel, la Cour suprême du Delaware accordera une déférence substantielle à sa décision.
McCormick a également imposé un délai strict de 17 heures le 28 octobre pour conclure la transaction, demandant à Twitter de lui dire ce soir-là si Musk ne le respecte pas pour obtenir une date de procès en novembre. Musk a probablement besoin de ce temps pour obtenir le financement, car il est lié par une période d’interdiction l’empêchant de vendre des actions Tesla jusqu’à ce que la société déclare ses bénéfices le 19 octobre. À moins qu’il ne contracte un prêt sur ses actions, il devra attendre pour venir avec sa part des 44 milliards de dollars.
Si la partie finale de Musk est toujours de s’éloigner de l’accord, il n’a plus beaucoup de cartes à jouer, selon les observateurs juridiques. Il peut essayer de faire valoir que Twitter n’a pas droit à une exécution spécifique, un recours obligeant une partie à respecter au plus près les termes d’un contrat, car le financement de l’achat a échoué. Mais Twitter a de solides arguments selon lesquels Musk a créé le désordre en premier lieu, et McCormick n’a pas hésité à faire respecter les termes d’une transaction dans des cas similaires. Pas plus tard qu’en avril 2021, elle a refusé d’autoriser la société de capital-investissement Kohlberg à se retirer d’un accord d’achat de la société de décoration de gâteaux DecoPac. Elle a conclu que la violation par Kohlberg de l’accord de fusion « contribuait de manière significative » à son incapacité à obtenir un financement par emprunt.
« En général, à moins qu’une partie n’ait un financement dans son contrat, le fait qu’elle n’obtienne pas le financement ne l’aide pas si quelqu’un essaie de faire respecter le contrat », déclare Varallo.
